企业并购是指企业的兼并和收购，是企业基于经营战略考虑对企业股权、资产、负债进行的收购、出售、分立、合并、置换活动。具体而言，实施并购的目的包括产业链的横向整合、实施多元化的战略、资产调整、业务转型、上市等。通过并购，企业可以实现资源合理配置，从而提高企业整体和战略性的经营管理地位，增强企业的市场竞争力。近些年，国企投资并购脚步加快，从2012年11月1日到2022年10月31日，已完成的国有企业（包括中央企业和地方国企、集体企业，下同）重大重组并购事件累计达327起。国有企业在并购交易中一直是活跃的主体，扮演着重要的角色，但国有企业由于其出资主体的特殊性，国有企业作为出售方，在并购交易中有特殊的程序要求。

尽职调查是指投资人在与目标企业达成初步合作意向后，经协商一致，对企业的历史数据和文档、管理人员的背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险进行全面深入的审核。尽职调查包括法务尽职调查、财务尽职调查、业务尽职调查、其他尽职调查等，本文主要围绕法务尽职调查进行研究。

在企业投资并购过程中，由于信息不对称，存在着诸多陷阱，比如对企业财务状况、法律纠纷、交易风险、文化背景等不了解。通过尽职调查，可以帮助投资人尽可能了解目标公司真实情况，消弭信息不对称，帮助投资人判断能否实现投资并购目的及评估投资并购的合理性及风险，进而确定并购条件以及明确合规责任、留存交易证据等。因此，尽职调查尤为重要。

1、客观性原则——对于所审核的材料、内容及发现的问题，应当本着实事求是的原则予以披露，客观反映企业的真实情况，不得虚假表述和歪曲事实，在没有充分依据的情况下，不随意猜测形成主观臆断。

2、审慎性原则——尽职调查是一项发现问题、分析问题、发现价值、管控风险的细致、慎重的事项，在进行尽职调查过程中必须坚持审慎理念，并需做到尽职之责。

3、针对性原则——在尽职调查操作过程中需要围绕大前提和基础范围进行针对性、目的性的资料收集、核实、确认和评估，从而获得相应的数据资料，并据此制作有效的、有针对性的尽职调查报告。

4、关联性原则——对法务尽职调查而言，很多时候所核查到的信息或发现的问题可能是片面的、孤立的，需要与其他方面或其他机构所核查发现的资料进行比对、关联性判断。

5、全面性原则——对企业的信息披露必须完整无遗漏，关联的信息要能互相印证，若出现互相矛盾的地方则必须追根究底，特别是一些重要信息，比如企业经营资质、资产权属等。

6、重点原则——进行尽职调查前需要对并购交易目标企业先行进行全面的了解，更需要在此基础上将尽职调查的重点、侧重角度予以特别关注和逐一核查。

国有企业尽职调查不同于一般企业投资并购的尽职调查，侧重于国有企业的所有权和管理权、业务方向、资产规模、债权债务、人员结构等方面，国有企业并购尽职调查的范围和内容因具体并购行为的实际情况的不同而有所区別。就一般意义而言，尽职调查通常包括以下内容。

以下就公司章程、关键合同与合同承诺、职工安排、必要的批准文件等内容进行详细说明。

Ø公司章程

对目标公司章程进行审查时，应关注以下内容：章程内容的合法性、完整性，现行章程和曾生效章程；章程中是否有反收购条款；章程内容是否有特别程序条款；是否有防御条款内容，比如绝对多数表决等。

Ø关键合同与合同承诺

大多数公司都有若干对其成功至关重要的关键合同，此类合同一般都会约定，在一方公司情况发生变化直接影响到此类合同继续履约时，变化的一方在转让其此类合同规定的权利义务前，要取得合同另一方的同意或批准，或者在另一合作方控制权发生变化时允许终止合同。

Ø职工安排

对于大多数普通职工要审查标准劳动合同文本，而对于董事、企业高管和专门重要职员则必须逐一审查其聘用协议或服务协议的内容。主要原因是所提供的福利水平、终止合同所需要的通知时间及可能的赔偿不仅影响潜在的终止合同赔偿支出，而且在继续聘用的情况下可能预示着补足与聘用条件的重大差异。

Ø必要的批准文件

在我国，国有企业的股权转让，不仅需要遵守《公司法》的规定，还需符合国有资产监管的相关要求。《企业国有资产交易监督管理办法》规定“国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准”。因此，凡涉及到国有资产和股权转让的并购，都需要事先审查目标公司有无批准的文件，该批文的真实性、合法性、有效性；如无批文，则并购难以为继。

治理主体是多元的，一般的公司治理主体是三会一层，但作为国有企业，还包括了职工、党组织、政府及其部门。政府及国资或财政部门作为出资人/代表/实际控制主体，对国企公司治理的参与性是天然的；其他政府部门也会显性或隐性地在国有企业公司治理中具有话语权。

（1）职工

职工大会制度是国有企业实现职工民主参与企业管理的基本形式，是国有企业公司治理机制的重要组成。《公司法》规定，“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表”。《中共中央 国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）提出，“加强董事会内部的制衡约束，国有独资、全资公司的董事会和监事会均应有职工代表”。国有企业必须设立职工大会，国有企业合并、分立、股权转让，增资扩股等重大改革事项，应当由职工大会审议，涉及职工安置的需要职工大会审议通过。

（2）党组织

党对国有企业的全面领导是中国特色社会主义最突出的制度特征之一。《关于在深化国有企业改革中坚持党的领导加强党的建设的若干意见》（中办发〔2015〕44号）要求把加强党的领导和完善公司治理统一起来，明确国有企业党组织在公司法人治理结构中的法定地位。《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）提出，将党建工作总体要求纳入国有企业章程，明确党组织在企业决策、执行、监督各环节的权责和工作方式，使党组织成为企业法人治理结构的有机组成部分，保证党和国家方针政策的贯彻执行。

（3）其他部门

基于法律的明确授权，证监会等部门对相应国有企业的公司治理具有话语权。比如，根据国家有关法律、行政法规，证监会与国资委共同制定了《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见》等，进而影响了国有企业治理相关事项。另外，国有企业的业务主管部门如发改委、交通运输部门等基于对所辖国有企业的人事、业务、或资源的管控在公司治理中占据着举足轻重的地位。比如，国企外部董事主要由政府综合管理部门和相关行业主管部门提名，选择专业人士担任。

（1）股东会

国有独资公司不设股东会，由出资人机构依法行使股东会职权。对直接出资的国有独资公司，出资人机构重点管好国有资本布局、规范资本运作、强化资本约束、提高资本回报、维护资本安全。对国有全资公司、国有控股企业，出资人机构主要依据股权份额通过参加股东会议、审核需由股东决定的事项、与其他股东协商作出决议等方式履行职责，除法律法规或公司章程另有规定外，不得干预企业自主经营活动。

（2）董事会

Ø国有独资公司、国家出资企业、两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司、国有全资公司中董事会成员应当由职工董事担任，由职工代表大会选举。

Ø国有独资公司董事会成员由国有资产监督管理机构委派。

Ø国有独资公司董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定，而不是董事会选举产生。

Ø国有独资公司董事会可以行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，可以制订公司章程报国资监管机构批准，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，则必须由国有资产监督管理机构决定。其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

（3）监事会

国有独资公司监事会主席由国资监管机构指定而非由全体监事选举产生。

（4）经理层

国有独资公司的经理如果由董事兼任需要经国资监管机构批准。另外，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

“三重一大”决策事项，是股东会、董事会、党组织等公司治理主体决策的核心事项。2010年6月印发《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》确立了“三重一大”决策制度。其主要内涵是重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作事项必须由领导班子集体作出决定。地方省委和政府也多以专门文件予以细化，比如，江苏省《关于建立健全省属企业“三重一大”决策制度实施办法有关事项的通知》（苏组通〔2015〕32号），《宿迁市发展改革委 “三重一大”事项集体决策制度》（宿发改党组发〔2017〕27号）等。

另外，《国企改革三年行动方案》提出国有企业集团公司和重要子企业要结合不同层级、不同类型企业实际制定本单位党委（党组）前置研究讨论重大经营管理事项清单，厘清各治理主体权责边界。

在董事会决策方面，国办发〔2017〕36号对国有公司董事决策会作出两点规范要求：（1）要建立规范透明的重大事项信息公开和对外披露制度。（2）董事会应当设立提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会等专门委员会。此外，国有企业的公司治理特殊性还在于并非履行了公司治理各机关的议事程序就完成了全部要件，根据具体的行为情况，还需要履行相应的报备、报批、核准程序。

通常的公司治理，外部需要符合法律规范的规制要求，内部需要符合公司治理文件，国有企业作为我国国有资产运营的法律主体，其所从事的投资并购活动除需要依据《公司法》等一般企业组织相关的法律法规外，还需要在国资监管体系内开展经营活动。即一般企业的公司治理只需要遵循“合法性”这一单一价值判断标准，但国有企业同时还需要兼顾“合规性”及“合理性”，合规性主要是要遵循党的政策、国家和地方的国资管理政策等。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委  财政部令32号）规定，企业国有资产交易类型主要包括产权转让、增资、资产转让，并明确了相对应的规则与程序。《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规〔2022〕39号），是在32号令的基础上，结合国有经济布局优化和结构调整的实际需要，对企业国有资产交易流程作出的进一步优化与补充。

Ø企业产权转让——履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为。

Ø企业增资——国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为，政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外。

Ø企业资产转让——国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为。（重大资产：一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等。）资产转让流程

国有资产交易一般流程包括内部决策、提请审批、审计和资产评估、进场交易等。

（1）内部决策

企业内部做好国有资产交易的可行性研究，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。涉及职工合法权益的，应当听取企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。

（2）提请审批

Ø对于产权转让/增资——1）企业应就国有资产交易事宜拟定方案，并报送相应的国有资产监督管理机构审批。2）产权转让/增资致使国家不再拥有企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。3）对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让/增资的，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。4）多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。

Ø对于资产转让——由国家出资企业报同级国资监管机构备案。

（3）审计和资产评估

转让方/增资方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计。在清产核资和审计的基础上，转让方/增资方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定资产交易价格的参考依据。

（4）进场交易

企业国有资产原则上应进场交易，进场交易流程一般包括信息披露、登记意向、组织定价、签订合同、结算支付、出具交易凭证等。

符合特定条件的企业国有资产交易可以采取非公开协议方式进行，具体如下：

不同于其他性质企业，当国有企业作为投资并购的目标对象时，由于其同时受到国有资产监管的相关要求，往往在企业治理结构、资产交易、对外投资等方面体现出较为明显的特殊性，而法务尽职调查的作用之一就是对其特殊之处进行重点、针对性的分析与解构，避免相关瑕疵演变为法律风险。